PARECER SOBRE GUARDAS MUNICIPAIS, NA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

J. CRETELLA JUNIOR - Prof. da Universidade de São Paulo

1 OS FATOS

Exposição da matéria

1. Em inúmeros Municípios brasileiros, entre os quais o de Americana, conforme o que prescreve a Constituição de 5 de outubro de 1988, art. 144, § 8º, poderão ser constituídas Guardas Municipais, destinadas a proteção de seus bens, serviços e instalações, de acordo com o que dispuser a futura lei regulamentadora.

2. Assim, de acordo com o que dispuser a futura Constituição do Estado de São Paulo e da lei Orgânica de cada Município da Federação, as Guardas Municipais serão direito subjetivo público de cada Município.

3. Como se sabe, as milícias do Município tem uma filosofia voltada contra todo tipo de violência e, em especial, destina-se a proteção de "bens", "serviços" e "instalações" comunais.

4. A Lei Provincial nº 23, de 26 de março de 1866 criou as Guardas Municipais, órgãos cuja finalidade era a de garantir, na época, a segurança pública.

5. Em 1968, a tradicional Guarda Civil foi absorvida pela Força Publica, então existente. Nessa ocasião, o Governo do Estado monopolizou o exercício do poder de policia, criando a atual Policia Militar.

6. O art. 33 do Decreto Federal nº 88.777 de 30 de setembro de 1982 determinou que a atividade da Policia Militar incidiria, principalmente, sobre a ordem pública, que deveria ser mantida em todas Unidades da Federação.

7. O art. 35, do mesmo Decreto, determina que, nos casos de perturbação da ordem pública, o planejamento da Policia Militar deverá ser considerado como parte integrante da segurança interna.

8. Surgindo as Guardas Municipais, subordinadas, pelo art. 145 da Constituição Estadual, à Policia do Estado, o Estado da Federação procura exercer a manutenção da ordem publica.

9. O Decreto 667/86 deu competência a Policia Militar, ao planejamento, fiscalização e execução do policiamento ostensivo, fardado, em todo o Estado de São Paulo.

10. Foi-se observando, também aos poucos, a importância das Guardas Municipais quando se editou o Decreto nº 25.265, de 29 de maio de 1986.

11. Três meses depois, isto é, em agosto, foi apresentada proposta de Emenda Constitucional, para subordinar as Guardas Municipais a Policia Militar.

12. Em fins de 1986, o então Secretário da Segurança Pública do Estado de S. Paulo, recebeu ofício de autoridade credenciada, no qual se criticava a existência da Guarda Municipal.

13. Na realidade, o aumento da criminalidade, de um lado, e, de outro lado, a quase impossibilidade de ação policial preventiva e repressiva perfeita, revelaram a importância das Guardas Municipais para, ao lado da Policia Militar, complementar o combate ao crime.

14. Os integrantes das Guardas Municipais estão mais próximos da população, tendo maior vivência dos problemas que ocorrem todos os dias nos Municípios.

A CONSULTA

Diante dos fatos expostos acima, somos consultados a respeito de problemas referentes a Guarda Municipal, pelo Ex.mo. Sr. Diretor Técnico da Associação das Guardas Municipais do Estado de São Paulo, devendo-se notar que essas corporações existem ha mais de 100 anos, em São Paulo, cabendo-nos a respeito, responder as seguintes perguntas formuladas.

1º) Conforme o que dispõe o art. 144 da Constituição de 1988, a segurança publica e dever do Estado, direito e responsabilidade de todos.

Nesse caso, a regra geral do art. 144, § 8º, que atribui as Guardas Municipais à proteção dos bens, serviços e instalações comunais, comporta ou não exceções, ditadas pela ocorrência de outros princípios constitucionais mais relevantes, encontrados na mesma Constituição?

- "Os Municípios poderão constituir guardas municipais, destinadas a proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei" (art. 144 § 8º da Constituição de 1988).

- "Os Municípios poderão organizar e manter guardas municipais para colaboração na segurança publica, subordinada a Policia Militar do Estado, na forma e condições que a lei estabelecer" (art. 153 da Proposta de Emenda nº 10, de 1986 a CF)

2º) É exclusivo da Policia Militar o combate ao crime? E atribuição concorrente com a Policia Militar a atividade das Guardas Municipais, visando a reprimir e prevenir qualquer tipo de crime?

3º) Conforme o que dispõe o art. 129, VII, é função do Ministério Público exercer o controle externo da atividade, na forma da futura lei complementar, a ser editada pelos Estados?

4º) Vulnera ou não a autonomia municipal a subordinação das Guardas Municipais a Policia Militar ou a Policia Civil, como determina o art. 145, da atual Constituição do Estado de São Paulo ? Tal dispositivo configura ou não ingerência indébita do órgão do Estado, em atribuição do Município ?

5º) E do peculiar interesse do Município a proteção das pessoas contra a ação do criminoso?

6º) O processo legislativo prescrito pela atual Constituição permite ao Estado legislar sobre ordem pública e Policia Militar mediante decreto?

7º) De lege ferenda, o que deve constar na futura Constituição do Estado de São Paulo a respeito das Guardas Municipais?

TEXTOS LEGAIS PERTINENTES

CONSTITUICAO, LEIS, DECRETOS

- "A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, e exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio" (art. 144 da Constituição de 1988).

- "Os Municípios poderão constituir guardas municipais, destinadas a proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei" (art. 14 § 8º da Constituição de 1988).

- "Os Municípios poderão organizar e manter guardas municipais para colaboração na segurança publica, subordinada à Policia Militar do Estado, na forma e condições que a lei estabelecer" (art. 153 da Proposta de Emenda nº 10. de 1986 a Constituição do Estado).

- "O Presidente da Província de São Paulo Joaquim Floriano de Toledo, em 26 de março de 1866, sancionou a Lei nº 23,criando as Guardas Municipais.

- "Os Guardas Policiais farão, nos Municípios e Freguesias, todo serviço de policia e segurança e tomarão o nome de Guardas Municipais (art. 4Q da Lei nº 23/1866).

- "A atividade operacional policial militar obedecerá a planejamento que vise, principalmente, a manutenção da ordem publica, nas respectivas Unidades Federativas" (art. 33 do Decreto nº 88.777/83).

- "Nos casos de perturbação da ordem, o planejamento da ordem publica deverá ser considerado como de interesse da segurança interna" (art. 35 do Decreto nº 88.777 de 30 de setembro de 1983).

- "As Guardas Municipais, organizadas e mantidas pelos Municípios do Estado, para vigilância patrimonial de seus bens, ficam sujeitas a registro, na Secretaria de Segurança Publica"(art. 1Q do Decreto nº 25.265, de 23 de maio de 1986).

- "Os Municípios poderão organizar e manter guardas Municipais para colaboração na segurança publica, subordinadas a policia estadual, na forma e condições que a lei estabelecer(art. 145 da Constituição do Estado de São Paulo).

OS PRINCÍPIOS

Noção de ordem pública

15 - "A noção de ordem publica e extremamente vaga e ampla. Não se trata, apenas, da manutenção material da ordem na rua, mas também da manutenção de uma contra ordem moral" ( Harcel Waline, Droit administratif, 9ª ed. 1963, p. 642).

16 -Para Vedel, a noção de ordem publica e básica , em Direito Administrativo, sendo constituída por um mínimo de condições essenciais a uma vida social conveniente.

A segurança dos bens e das pessoas, a salubridade e a tranqüilidade formam o fundamento (cf. Vedel, Droit admnistratif.)

17. Como se vê pela citação de Autoridades francesas, a manutenção da ordem publica e tarefa do Estado, que incide não só mente sobre a proteção dos bens como também sobre proteção das pessoas

PODER DE POLÍCIA E ORDEM PÚBLICA

18. Diferentemente da policia, que e organização, em continua atividade, que se faz sentir, em concreto, no mundo jurídico, o poder de policia e uma facultas, uma potencialidade.

19. Poder de policia e a faculdade discricionária do poder publico - União, Estados, Municípios, Distrito Federal - de limitar ou restringir, quando for o caso, a liberdade individual em prol do interesse publico, exteriorizando-se, de modo concreto pela policia.

20. O poder de policia e a causa; a policia e a conseqüência direta dessa mesma causa.

21. Pelo poder de policia, o Estado de direito procura satisfazer o tríplice objetivo, qual seja, o de propiciar "tranqüilidade", "segurança" e "salubridade" ás populações, mediante uma serie de medidas restritivas, limitativas, coercitivas, traduzidas, na prática, pela ação policial, que se propõe a atingir es se desiderato.

22. O poder de policia consiste na ação desenvolvida pela autoridade para fazer cumprir o dever, que se supõe geral, de não perturbar, de modo algum, á boa ordem da coisa publica ( Otto Mayer, Derecho administrativo aleman, vol. II p. 19).

23. Brandao Cavalcanti, depois de assinalar que, em sentido lato, a expressão poder de policia deve ser entendida como o "exercício de poder sobre as pessoas e as coisas, para atender ao interesse publico" (cf. tratado, 4ª ed. 1956, vol. III, p. 5), passa a explicar que aquela designação não comporta uma definição rígida, mas inclui "todas as restrições, impostas pelo poder publico, aos indivíduos, em beneficio do interesse coletivo, saúde, ordem publica, segurança e, ainda mais, os interesses econômicos e sociais" (cf. tratado, 4ª ed. 1956, vol. III, p. 5).

24. "Como toda ação da Administração, o exercício do poder de policia e submetido ao principio de legalidade e ao controle jurisdicional" (Rivero, Droit administratif, 7ª ed. 1975, p.417).

25. Como se observa, e estreita a relação entre o poder de policia e a ordem publica, podendo-se afirmar que o bom funcionamento da ordem publica e função direta do pleno exercício do poder de policia do Estado.

PROTEÇAO DE BENS , SERVIÇOS E INSTALAÇÕES

26. Sob o titulo de Segurança Publica, todo capitulo da Constituição de 1988 e dedicado a policia e a sua atuação, fundamentada no poder de policia.

27. Mediante a atuação de diversos órgãos - policia federal, policia rodoviária federal, policia ferroviária federal, policias civis, policias militares e corpos de bombeiros militares -o poder de policia e exercido no Brasil, constitucionalmente, do modo mais amplo possível. A leitura atenta do art. 144 da Constituição em vigor, revela ao interprete, que a segurança pública e exercida para a preservação da ordem pública, bem como da incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput).

28. No âmbito municipal, as Guardas Municipais são destinadas, no exercício do poder de policia, a proteção de seus 'bens", "serviços" e "instalações". E as "pessoas"?

29. Nota-se que as Guardas Municipais colaboram no exercício da preservação da ordem pública, incidindo a respectiva ação sobre pessoas e patrimônio, que devem ficar incólumes quando se trata da segurança publica.

30. A Guarda Municipal destina-se, desse modo, a colaborar com os demais órgãos do Estado, na consecução da segurança publica diante do exercício da parcela de poder de policia de que e detentora. Protegendo "bens", "serviçO58 e ''instalações'', a Guarda Municipal pode exercer o poder de policia de que dispõe para vigiar pessoas no Âmbito municipal, cuja atitude ou ação possa, direta ou indiretamente, perturbar serviços, ou danificar bens e instalações .

31. Se, como diz Francisco Campos, na clássica Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, "omnis civis est miles, isto e todo cidadão e militar, de certo modo, na manutenção da ordem publica, a fortiori, a Guarda Municipal, corpo policial, credenciado ate constitucionalmente, e organização que atua, com base no poder de policia, protegendo "bens" "serviços" e "instalações" e, nesse caso, como conseqüência, restringindo toda ação nefasta do cidadão, que atente contra esses três atributos, que interessam aos Municípios.

POLÍCIA E SUA AÇAO

32. De qualquer angulo que se considere, a Guarda Municipal enquadra-se no conceito de policia, elaborado pelos mais autorizados administrativistas da Itália e da França.

33. Santi Romano define policia como "a atividade administrativa que, mediante limitações, eventualmente coativas, a atividade privada, e entereçada a prevenir os danos sociais, que desta última podem derivar" (Principal de direito administrativo), 3a. ed. 1912 p.244).

34. ZANOBINI entede a policia como "a atividade da Administração Publica, dirigida a concretizar, na esfera administrativa, independentemente da sanção penal, as limitações impostas pela lei à liberdade dos particulares, ao superior interesse da conservação da ordem, da segurança geral, da paz social e de qualquer outro bem, tutelado pelas disposições penais". (Corso de direito administrativo, 1950, vol. V. p. 17).

35. Para Louis Rolland, o objetivo da policia e limitado a atividade de assegurar, de manter ou de restabelecer a ordem no pais (Précis de droit administratif, 9a. ed., 1947, p. 396).

36. Rivero ensina que, se a palavra policia designa, essencialmente, uma forma de ação, a linguagem corrente utiliza o vocábulo para designar o conjunto das pessoas encarregadas desse tipo de ação (Droit administratif, 7a. ed. 1975, p. 470).

37. Infere-se das considerações feitas, que a ação de qualquer modalidade de policia, fundada no poder de policia do Estado, e sempre dirigida a determinado setor, maior ou menor, pessoal ou patrimonial, da ordem publica.

COMBATE A CRIMINALIDADE

38. Quando se trata da proteção de "bens", "instalações" e "serviços", a ação policial das,Guardas Municipais, no atual texto da Constituição, não pode ficar restrita a esses três aspectos, porque protege, na pratica, evitar a ação deletéria de pessoas que procuram destruir, desestabilizar ou paralisar serviços públicos comunais.

39. Se a Guarda Municipal percebe que determinado indivíduo pretende danificar "bens" e "instalações" ou perturbar os "serviços municipais", o combate ao crime se impõe, porque existe estreita relação entre os três aspectos apontados e o agente do crime, que pretende atingi-los, de qualquer modo. Assim, a Guarda Municipal coíbe o crime, incidindo sua ação sobre o agente infrator.

40. O recrudescimento da criminalidade, pôr um lado, e, pôr outro lado, a ineficiência de uma policia preventiva e repressiva, levou a Guarda Municipal a desempenhar serviços ou trará privativos da Policia Militar.

41. Os integrantes das Guardas Municipais encontrasse mais próximos da população, já que seus homens aso recrutados entre pessoas que vivem o cotidiano do Município. Com a vivência dos problemas comunais é que levou o Legislador constituinte e reservar precisa regra jurídica constitucional a milícia do Município, como filosofia de ação e dirigida contra todo e qual quer tipo de violência, de tortura e de intimidação, que acaba conduzindo à corrupção.

GUARDAS MUNICIPAIS NA CONSTITUIÇAO

42. A atual constituição erigiu as regras jurídicas constitucional a criação, pelo Município, de Guardas Municipais, dando-lhe tríplice objetivo: "bens, serviços e instalações com forme dispuser a futura regra jurídica regulamentadora.

43. A interpretação sistemática de todo o titulo V e, em especial do capitulo 3Q desse titulo, reservado a segurança publica, revela, ao interprete, que a preservação da ordem publica compreende a proteção das pessoas e do patrimônio, dos bens, instalações e serviços.

44. Os bens públicos municipais, de uso comum, de uso especial e dominicais (Código Civil, art. 66, I, II, e III) são na realidade, suporte fálico das futuras instalações que, por sua vez, são o suporte dos serviços desempenhados pelo Município.

45. Esses bens, instalações e serviços, só podem estar em funcionamento, mediante ação continua dos funcionários públicos municipais. Se a Guarda Municipal protege "bens", "serviços" e "instalações", deverá proteger também os agentes públicos municipais. E também quem quer que se encontre no Município.

46. Pôr outro lado, quem atentara contra bens, serviços , instalações e agentes? A resposta e simples: qualquer pessoa, que pretenda perturba-los.

47. Dai, conclui-se, de imediato, que a ação da Guarda Municipal pode e deve incidir sobre todo aquele que atente contra a ordem publica, procurando desestabilizar o bom funcionamento do serviço publico municipal danificando bens e instalações. Seria censurável o integrante da Guarda Municipal e ate o próprio municipal que não interviesse contra, pôr exemplo, a destruição de aparelhos telefônicos e de caixas do correio públicos, no âmbito municipal.

48. De onde se conclui que era necessária e mesmo, indispensável, a inserção da regra jurídica constitucional, possibilita do a instituição das Guardas Municipais.

PROTEÇAO DA PESSOA HUMANA

49. Ha mais de mil anos, o Jurista Hermogeniano dizia que "todo direito e feito pôr causa do homem.

50. De nada adiantaria proteger "bens", "instalações" e "serviços" se esses três aspectos a serem protegidos não se referis sem a serviços do próprio Município.

E a proteção da pessoa humana?

51. Claro que os bens e as instalações podem ser danificadas pôr forças da natureza, mas o texto constitucional não se refere a essas causas de destruição. O legislador teve em mente proteger bens, instalações e serviços da ação deletérica do homem. Se, a Guarda Municipal vê um indivíduo, que pretende atentar contra o agente publico, que tem, a seu cargo, bens, instalações ou serviços, a Guarda Municipal, detentora de apreciável parcela do poder de policia, pode e deve proteger o servidor publico, impedindo toda ação do perturbador da ordem. Do mesmo, seria censurável a omissão da Guarda Municipal diante da ação do agente do crime.

Assim, a Guarda Municipal protege o funcionário do Estado e o particular resguardando-os de qualquer ação criminosa.

INTERPRETAÇAO SISTEMÁTICA

52. Nenhum artigo de lei deve ser interpretado, como dissemos, de modo pontua lhermeneutica ensina que a interpretação mais completa e a sistemática que, globalmente, inteira o dispositivo, dentro do contexto em que se insere.

53. A segurança publica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos exercida, no âmbito municipal, pôr suas respectivas Guardas, cuja ação se destina a proteção mais ampla possível, dos bens, serviços e instalações, podendo, nesse caso, a Guarda, colher ação nefasta de indivíduos, preventiva e repressiva -mente, quando se trata da preservação da ordem publica, da incolumidade das pessoas, do patrimônio e dos serviços comunais.

ATRIBUIÇAO DA POLÍCIA MUNICIPAL

54. Em direito publico, administrativo e constitucional, "atribuição" e "medida de compenetrai". Escrevemos, em trabalho especializado, que, "no âmbito do Município, o poder de policia assegurou à Administração local os meios necessários a concretização de seu peculiar interesse, definindo-se, pois, latu sensu, aquele poder como a faculdade discricionária da Administração municipal de restringir a liberdade física ou espiritual dos munícipes de restringir a liberdade física ou espiritual dos munícipes - ou dos que se acham, momentaneamente, no Município, quando esta perturbe - ou ameace perturbar - a consecução do peculiar interesse da Comarca ou dos demais Munícipes. Surge, a propósito, o problema de distribuição da competência proibitiva, entre as autoridades do poder central e as do poder local" (cf.nosso livro Direito Administrativo Municipal, Rio, Forense, 1981, p. 277).

55. A autoridade de Roger Bonnard (cf. Precis de droit administratif, 1935, p. 328), escrevendo, na França, que e pais Unitário, salienta que, em matéria de policia, a competência não deve ser reservada exclusivamente nem ao poder central, nem as autoridades administrativas locais. Deve haver, quanto a esse particular, uma repartição da competência entre essas diferentes autoridades, como UMA PARTE PREPONDERANTE, EM PROL DAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS COMUNAIS. A polícia deve ser. tanto quanto possível, POLÍCIA MUNICIPAL..

56. "Entende-se a razão pela qual o poder de polícia, no âmbito municipal, deva ser mais favorecido e mais amplo do que nas outras áreas, já que, nas coletividades publicas locais, a ACAO DA ADMINISTRAÇAO E M~IS DIRETA, INTENSA, PROFUNDA E FREQUENTE, em razão do maior numero de conflitos que surgem entre o poder publico e o administrado, reclamando-se, pôr isso mesmo, ação policial continua e eficiente "(cf. J. Cretella Junior, Direito Administrativo municipal, Rio, Forense, 1981, p.277). Isto foi escrito ha 18 anos e continua atual.

57. A ação da policia administrativa, no âmbito do Município, faz-se sentir antes que se manifestem desordens que ela pretende evitar, como também, assim que ocorrem essas desordens, intervindo o organismo policial para o restabelecimento do Estado anterior (cf. op. cit., Direito Administrativo Municipal, p. 279).

APLICAÇAO DOS PRINCÍPIOS AO CASO CONCRETO

Ordem e segurança pública

58. Não ha a menor duvida de que a ordem publica e a segurança publica interessam ao estado e ao cidadão. A Segurança publica, no Brasil, e da competência de varias modalidades de policiais, exercendo-se mediante a ação de diversos órgãos da Policia Federal, Civil, Militar, agora das Guardas Municipais.

59. Cabe aos Municípios a Constituição de Guardas Municipais, destinadas a proteção de seus bens, serviços e instalações .

60. O poder de policia que, como dissemos, e uma facultas do Estado, exercita-se, também, no âmbito do Município, concentrando-se na Guarda Municipal que, concorrentemente com os órgãos da Policia Militar, exerce atividades endereçadas ao combate da criminalidade. Se "omnis civis est miles", não ha a menor duvida de que o poder de policia, na órbita municipal, será exercido pelas Guardas Municipais, conforme determina a regra constitucional do art. . 144 § 8Q).

Não obstante o texto fale, expressamente, em "bens", "serviços'' e "instalações", e evidente que o objetivo da regra e a proteção total desses três interesses do Município, contra a ação criminosa de pessoas, que atente contra eles.

61. Assim, a Guarda Municipal pode, preventiva e repressivamente, impedir a ação de qualquer elemento que, em concreto, danifique bens, serviços ou instalações, ou que, pela atitude suspeita, de a impressão de que ira agir contra esses três interesses, enumera dos pelo texto constitucional.

PROTEÇAO DOS MUNICÍPIOS

62. Mais do que os próprios bens municipais, a proteção da pessoa humana é poder-dever da policia. De que adiantaria um bem, dissociado da pessoa, que possa usufrui-lo?

63. 0 poder de policia, exercido pelos guardas municipais, de peculiar interesse comunal, tem de ser autônomo, não podendo ser vinculado a outros órgãos policiais, como, pôr exemplo, a Policia Militar. O combate ao crime não e, assim, exclusivo da Polícia Militar, porque, se o fosse, o agente da Guarda Municipal deveria ficar omisso, quando a ação criminosa ocorresse fora do alcance da policia do estado, o que não teria sentido.

POLICIA MILITAR E GUARDA MUNICIPAL

64. "Competência", em direito administrativo, e a "medida da atribuição". Não e possível partilhar atribuições de modo absoluto, em todo território nacional. Apenas o texto constitucional pode faze-lo, como ocorre em incisos dos arts.21 e 22 da Constituição Federal.

65. Entretanto, ha determinados aspectos da ação humana criminosa, que não podem ficar sob a dependência de determinada modalidade de policia - a Federal, a Estadual, a Municipal, a Distrital.

66. Podem agentes policiais, de qualquer esfera, reprimir o crime, no exercício genérico do poder de polícia. Entretanto, no "quantum" de cada competência, existe uma atividade essencial e uma atividade complementar, alem da competência concorrente, quando o crime ocorre na presença de mais de um agente policial.

67. As milícias dos Municípios tem uma filosofia voltada contra todo tipo de violência, destinando-se, em especial, proteção dos bens, serviços e instalações comunais e esses três objetivos se inscrevem no âmbito do peculiar interesse do Município.

ASAO CRIMINOSA NO MUNICÍPIO

68. Se órgãos da Policia Militar esta ausente e ocorre ação criminosa no Município qual o poder-dever dos integrantes das Guardas Municipais? Cruzar os Braços? Impedir imediatamente a ação destrutiva ou solicitar permissão a Polícia Militar, cada vez que pretenda salvaguardar entidades publicas, agindo em nome da segurança publica

Vl - O PARECER

(respostas as perguntas formuladas)

Expostos os fatos, de modo objetivo, enunciada a CONSULTA, resumida em alguns quesitos, explicitados os textos, que dizem respeito a matéria, reunidos os PRINCIPIOS que convergem para o caso, aplicando-se, depois, ao caso concreto e CONSIDERANDO.

(a) que a segurança publica e dever do Estado, direito e responsabilidade de todos;

(b) que, nesse caso, e poder-dever das Guardas Municipais zelar pela segurança publica dos Municípes e de todas as pessoas que, mesmo transitóriamente, transitem pela Coluna;

(c) que o combate a criminalidade não e exclusivo ou privativo da Policia Militar, mas de todo o cidadão que, nesse particular, e detentor de fração do poder de policia, prevalecendo a regra "omnis civis est miles";

(d) que, a fortiori, o combate ao crime e também da competência das Guardas Municipais, a tal ponto que se o organismo se omitir, em um caso concreto, será responsabilidade pôr omissão, tendo culpa " in omitindo";

(e) que, nesse particular, a atividade da Guarda Municipal concorre com a da Policia Militar, prevendo e reprimindo o crime;

(f) que, conforme expressa regra jurídica constitucional, e função do Ministério Publico (art. 129, VII) o exercício do controle externo da atividade, na forma da futura norma jurídica complementar, a ser editada pelos Estados-membros;

(g) que a subordinação das Guardas Municipais a Policia Militar ou a Polícia Civil (art., 145 da Carta de 1988), vulneraria . o principio da autonomia municipal, postulado que a própria Constituição de 1988 consagra, conforme tem sido tradição, em nosso direito constitucional;

(h) que tal subordinação configuraria ingerência indenidade órgãos do Estado em atribuição específica do Município, representando' infração a regra constitucional da autonomia municipal;

(i) que e sem menor duvida "peculiar interesse do Município" a proteção de pessoas, de bens, de serviços e de instalações, no âmbito local, porque tais providências se inscrevem no campo da segurança publica e da própria defesa do Estado, pois quem defende "a parte" defende "o todo";

(j) que o processo legislativo, prescrito pela atual Constituição, permite ao Estado legislar sobre a ordem publica, objetivando tão alto, que não pode ficar ao sabor do Poder Executivo , que, nesse caso, teria competência para legislar sobre ordem publica, mediante decreto, o que, sem a menor duvida, propiciar a arbitrariedade administrativa, esvaziando o quantus de poder de policia local e subordinando sua ação a outra modalidade de polícias;

(l) que, nesse caso, na Constituição atual do Estado de São Paulo, devem ser inserida regra específica, conforme a lei do espírito da Constituição da Republica, determinando ipsis litteris , em consonância com paralelo modelo da Carta Magna, que "Os Municípios poderão constituir Guardas Municipais, com corpo policial local, destinadas a proteção das pessoas, dos bens, dos serviços e das instalações, conforme dispuser a lei, sendo sua atividade exercida para a preservação da ordem publica e da incolumidade das pessoas e do patrimônio", estamos em condições de responder as perguntas formuladas:

Pergunta:

Conforme o que dispõe o art. 144 da Constituição de 1988, a segurança publica e dever do Estado, direito e responsabilidade todos.

Nesse caso, a regra geral do art. 144, § 8º, que atribui as Guardas Municipais a proteção dos bens, serviços e instalações comunais, comporta ou não exceções, ditadas pela ocorrência de outros princípios constitucionais mais relevantes, encontrados na mesma Constituição?

Resposta:

O art. 144 da Constituição de 1988 tem de ser interpreta do DE MODO SISTEMATICO e o próprio título, em que se insere, denominado DA SEGURANÇA P0BLICA, fornece a resposta, porque" esta e dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercendo-se para a preservação da ordem publica e da incolumidade DAS PESSOAS e DO PATRIMÔNIO. O termo pessoas compreende os munícipes e todos aqueles que, mesmo fortuitamente, transitem pelo Município.

Assim, a regra jurídica constitucional do art. 144 § 8º e, ao mesmo tempo, clara, porque a segurança publica pode e deve ser assegurada pôr todos os selos de que dispõe o Estado, em qualquer esfera.

Alem disso, inúmeros princípios constitucionais que reportam, aqui e ali, em todo 0 texto, permitem interpretação sistemática desta regra, que se aplica as atribuições das Guarda Municipais, cuja competência incide, no Município sobre a proteção do cidadão, no combate a criminalidade

Pergunta:

E exclusivo da Policia Militar o combate ao crime? k atribuição concorrente com a polícia Militar a atividade das Guardas Municipais, visando a reprimir e prevenir qualquer tipo de crime?

Resposta:

O combate ao crime, de modo algum, e exclusivo da Polícia Militar. Sob este aspecto, a atividade das Guardas Municipais, reprimindo e prevenindo todo o tipo de crime e concorrente com a atividade da Policia Militar. Trata-se de atividade paralelas e não conflitantes. Nem uma se subordinam as outras. Devem, ambas as organizações, no amplo exercício do poder de policia, combater o crime, não devendo, as Guardas Municipais, ficar sob a Orientação ou dependência da Policia Militar.

Pergunta:

Conforme o que dispõe o art. 129, VII, e função do Ministério Publico o controle externo da atividade, na forma da futura lei complementar, a ser editada pelos Estados?

Resposta:

Como se sabe, entre as funções especiais a Justiça, encontram-se as desempenhadas pelo Ministério Publico, instituição permanente, a qual incumba a defesa da regra Jurídica.

E da competência do Ministério Publico o exercício do controle externo da classe policial, conforme determina a regra Jurídica complementar, que estabeleça, entre Estado, as atribuições e o Estatuto de cada Ministério Publico.

Assim, não ha a menor duvida de que esse controle externo poderá incidir sobre as Guardas Municipais, conforme o que determinar a futura regra jurídica regulamentadora.

Pergunta:

Vulnera ou não a autonomia municipal a subordinação das Guardas Municipais a Polícia Militar ou a Polícia Civil, como determina o art. 145, da atual Constituição do Estado de São Paulo ? Ta l dispositivo configura ou não ingerência indébita de órgãos de Estado, em atribuição do Município?

Resposta:

Na realidade, este artigo vulnera a autonomia Municipal pelo que, não tem eficácia, diante do novo texto constitucional. Esse dispositivo, que certamente era altera do pela nova Constituição do Estado, consagra a ingerência indébita de órgãos do Estado em órgãos tipicamente municipal, que e criado pelo poder local, precisamente para assegurar a concretização do peculiar interesse comunal.

Pergunta:

E do peculiar interesse do Município a proteção das pessoas contra a ação de criminosos?

Resposta:

Como dissemos, em nosso livro Direito Administrativo Municipal, 1981, p. 67, o peculiar interesse do Município não exclui outros interesses, como o interesse da União ou do Estado, porque peculiar significa predominância e não exclusividade, observando-se que "os interesses peculiares dos Municípios são os que entendem, imediatamente, com suas necessidades locais, e, indiretamente, em maior ou menor repercussão, com as necessidades gerais. O que os diferencia e a predominância, não a exclusividade" (cf. Antônio Sampaio Daria, Autonomia dos Municípios, na Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, vol. 24, p. 419).

Desse modo, a proteção das pessoas contra a ação criminosa e problema de segurança publica, que interessa a União, aos Estados e aos Municípios. Mais ainda: e do peculiar interesse do Município a atividade das Guardas Municipais, que concorrerão, com outras policias, mas sem subordinação alguma, no combate ao crime.

Pergunta:

O processo legislativo prescrito pela atual Constituição permite ao Estado legislar sobre ordem publica e Policia Militar, mediante decreto?

Resposta:

O processo legislativo permite, ao Estado membro, legislar sobre a ordem publica e sobre Policia Militar, no âmbito estadual, mas a ordem publica e a Policia Militar deverão ser disciplinadas em lei, jamais em atos administrativo, como pôr exemplo, o decreto.

Permitir que o Chefe do Executivo, de cada unidade da Federação, mediante decreto, edite regras sobre a Ordem Publica e sobre a Policia Militar, seria conferir, ao Governante local, poderes que levariam arbitro.

Tais decretos devera ser. tão somente, cundum legem e, em hipótese alguma, cundam legem. "Decreto que crie direito novo "decreto ilegal" e, no nosso entender "inconstitucional"

Pergunta:

De lege ferenda, o que devera constar numa futura Constituição do Estado de São Paulo a respeito das Guardas Municipais;

Resposta:

Na Constituição do estado de São Paulo, que esta sendo elaborada, as Guardas Municipais, necessariamente, serão reguladas pela regra jurídica constitucional local, estadual, os artigos que devera ter a seguinte redação:

"Os Municípios, na preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, poderão criar Guardas Municipais, com competência local, destinadas a proteção das pessoas, dos bens, das instalações e dos serviços, conforme dispuser a lei"

ESTE O NOSSO PARECER

São Paulo, 17 de abril de 1989

J. CRETELLA JÚNIOR

Professor Titular de Direito Administrativo

Faculdade de Direito de São Paulo