Considerações pontuais
sobre a nova Lei Antidrogas (Lei n. 11.343/2006) - Parte I
Primeira parte de uma série de análises pontuais sobre
a novíssima Lei Antidrogas, sancionada no dia 23 de agosto de
2006.
Clovis Alberto Volpe Filho
06/09/2006
O ordenamento jurídico nacional abriga, desde o dia 24 de agosto
de 2006, data de sua publicação, uma nova lei sobre o
controle, prevenção e repressão de drogas, a qual
encontra-se no período de vacatio legis. A referida Lei, publicada
sob o número 11.343, foi sancionada no dia 23 de agosto de
2006 pelo Presidente da República Luis Inácio Lula
da Silva com pouquíssimos vetos, se compararmos com a última
lei que versava sobre o tema.
A partir de 45 dias, a contar da data de sua publicação
[1], a nova lei entrará em vigor, revogando expressamente as
duas outras que tratavam sobre o tema, quais sejam, as Leis ns. 6.368/76
e 10.409/02.
Logo, nosso sistema legal sobre a matéria ficará menos
confuso, permitindo, assim, um entendimento mais claro, não só
para os juristas, mas também para toda a população.
A novel lei, a qual denomino de Lei Antidrogas, traz em seu bojo alguns
avanços, que podem ser notados prima facie. No entanto, isso
não significa dizer que não carrega uma carga de problemas
e conflitos jurídicos, os quais serão objetos de análise
e estudos pela doutrina e jurisprudência ao longo do tempo.
Nesse breve artigo, não nos preocuparemos em trabalhar, tópico
por tópico, todas as mudanças e nuances da nova lei. Tentaremos,
sim, tecer considerações pontuais sobre determinadas modificações
ocorridas, que consideramos de maior relevo, pelo menos por ora.
DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO
Como é cediço, o art. 16, da Lei n. 6.368/76, punia com
pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos o agente
que adquirisse, guardasse ou trouxesse consigo, para uso próprio,
substância entorpecente ou que determine dependência física
ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A nova lei (Lei Antidrogas) modificou pouco o tipo descritivo do crime,
o qual passou a ter a seguinte redação: “Art. 28.
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
será submetido às seguintes penas: (...)”
Note-se que nesse tipo penal foram incluídos dois novos verbos,
além daqueles previstos na antiga lei: tiver em depósito
e transportar. Assim, o tipo penal em questão passou a ter 5
(cinco) núcleos.
Outra mudança que merece ponderação, diz respeito
ao fato determinante para a escolha do rótulo de Lei Antidrogas.
Antes, os tipos penais denominavam o objeto material com a seguinte
expressão: “substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica.”
Com a nova legislação, o objeto material passou a ser
conhecido como “droga”. Sendo que a definição
do que vem ser “droga” é trazida pelo art. 1º,
parágrafo único, da Lei 11.343/06 (ou Lei Antidrogas).
De mais a mais, a nova lei sancionada tratou de por fim a uma anomalia
existente na antiga lei. Antes, o sujeito que cultivava uma planta de
maconha para uso próprio, poderia responder pelo crime de tráfico,
pois essa conduta não diferenciava aquele que plantava para o
tráfico daquele que cultivava para uso. Chegou-se a ponto de
criar uma ponte invisível, ferindo o princípio da legalidade,
tipificando tal conduta no art. 16, da Lei n. 6.368/76, justamente para
harmonizar a conduta com a sanção.
Passa-se, a partir da nova lei, a ter tipificação distinta.
O sujeito que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação
de pequena quantidade de droga, para consumo pessoal, não mais
recebe pena privativa de liberdade (art. 28, § 1º, Lei Anti-Droga).
Equiparou-se tal conduta à posse de drogas para consumo próprio.
As referidas mudanças não serão sentidas de forma
intensa pela sociedade ou pelo universo jurídico. No entanto,
o mesmo não se diga em relação a modificação
da pena para esses crimes.
Isto porque, não mais temos a pena privativa de liberdade como
sanção para as condutas que visam o consumo de drogas.
O legislador pátrio estipulou as seguintes penas para o usuário
de drogas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação
de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento
a programa ou curso educativo.
DA NÃO DESCRIMINALIZAÇÃO
Antes de analisarmos as mencionadas penas, um adendo merece ser feito.
A Lei Antidrogas não descriminalizou a conduta de porte de entorpecente
para uso próprio, como quer alguns doutrinadores. Apenas, diminuiu
a carga punitiva. A sanção penal, como é sabido,
possui como uma das espécies a pena. As penas podem ser as seguintes,
sem prejuízo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5º,
da Constituição Federal: a) privação ou
restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)
prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição
de direitos.
Percebe-se, claramente, que é crime a posse de drogas para consumo
pessoal. A mudança diz respeito à espécie da pena,
que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata de um avanço
para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde
pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo.
Mas ainda não chegamos a esse ponto.
Luiz Flávio Gomes, em um artigo intitulado “Nova Lei de
Tóxico: descriminalização de posse de droga para
consumo pessoal” , defende a tese de que a nova lei não
considera mais como crime o porte de drogas para uso próprio.
Segundo o referido autor “Constitui um fato ilícito, porém,
não penal, sim, ‘sui generis’.(...) Em conclusão:
nem é ilícito ‘penal’ nem ‘administrativo’:
é um ilícito ‘sui generis’.”
Para chegar a essa conclusão, Luiz Flávio Gomes argumenta
que:
Por força da Lei de Introdução ao Código
Penal (art. 1º), "Considera-se crime a infração
penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção,
quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contravenção, a infração a que a
lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa,
ou ambas, alternativa ou cumulativamente" (cf. Lei de Introdução
ao Código Penal brasileiro - Dec.-Lei 3.914/41, art. 1º).
Ora, se legalmente (no Brasil) "crime" é a infração
penal punida com reclusão ou detenção (quer isolada
ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida
que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de
ser "crime" porque as sanções impostas para
essa conduta (advertência, prestação de serviços
à comunidade e comparecimento a programas educativos - art. 28)
não conduzem a nenhum tipo de prisão. Aliás, justamente
por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção
penal (que se caracteriza pela imposição de prisão
simples ou multa). Em outras palavras: a nova lei de tóxicos,
no art. 28, descriminalizou a conduta da posse de droga para consumo
pessoal. Retirou-lhe a etiqueta de "infração penal"
porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de
prisão não se pode admitir a existência de infração
"penal" no nosso país.
Concordamos com o respeitado jurista em parte, visto que a pena de advertência
não pode ser considerada de natureza penal, como veremos no próximo
item. Contudo, em relação as outras penas, o raciocínio
é diferente, pois, a infração penal não
se resume a cominação de pena de reclusão, detenção,
prisão simples e multa. Desde que respeitadas as premissas basilares
referentes à pena, essa pode assumir outras feições,
como a prestação de serviço à comunidade.
A Constituição Federal de 1988 é bastante clara
ao prever penas outras, diferentes dessas estampadas na Lei de Introdução
do Código Penal, que por sinal é de 1941.
Um raciocínio contrário culminar-se-ia no absurdo de não
se considerar ilícito penal as condutas que estipulam penas alternativas
de modo direto, indo contra a tendência moderna de não
encarceramento. Ora, além da Constituição, o Código
Penal prevê outras espécies de pena (art. 32, CP).
Assim, queremos demonstrar que, embora seja a grande maioria das infrações
penais sancionadas com pena de prisão (retenção,
detenção e prisão simples), “uma política
criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de
restringir a pena restritiva de liberdade aos casos de reconhecida necessidade,
como meio eficaz de impedir a ação criminógena
cada vez maior do cárcere.” (Exposição de
Motivos da reforma penal de 1984)
Vislumbra-se, que é perfeitamente possível a adoção
pelo legislador de infrações que possuam penas alternativas
diretas, sendo tal fato uma tendência positiva e que vem ganhando
espaço no campo penal, com amparo da Constituição.
O raciocínio exposto pelo professor Luiz Flávio Gomes
dilacera a Constituição. Pois, tornam inócuas as
penas previstas no inc. XLVI, art. 5º, da Constituição
Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avançar
na legislação penal, haja vista que será, segundo
o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que aplicar a pena
alternativa de maneira direta, não sendo nem ilícito penal
ou ilícito administrativo.
Pode até ser, como já trabalhamos em outra oportunidade
, que as infrações penais que cominem penas alternativas
diretas sejam denominadas de outro modo, como por exemplo, delito. Mas,
de forma alguma, pode-se dizer que quando cominadas penas que não
possuem lastro com o art. 1º, da Lei de Introdução
do Código Penal, automaticamente perdem a natureza de ilícito
penal.
Em suma, a Lei Maior possibilitou que a classificação
de infração penal ficasse mais abrangente, não
se restringindo somente nas hipóteses das penas referidas pela
Lei de Introdução do Código Penal.
O último argumento que apóia a nossa tese encontra-se
na própria Lei Antidrogas sancionada. O Título III da
nova lei trata das atividades de prevenção do uso indevido,
atenção e reinserção social de usuários
e dependentes de drogas, e contém três capítulos:
Capítulo I – Da Prevenção; Capítulo
II – Das atividades de atenção e reinserção
social de usuários ou dependentes de drogas; e Capítulo
III – Dos Crimes e das Penas.
O art. 28, que tipifica a conduta de posse para consumo, está
justamente no Capítulo III, ou seja, sendo tratado como crime,
com cominação de pena. Ora, não se pode negar o
caráter penal do tipo em questão, somente em razão
de ter estipulado penas alternativas de forma direta, ainda mais que
o legislador fez questão de cunhar a expressão “crimes
e penas” antes de definir a conduta de posse de drogas para consumo
próprio.
Por todos esses argumentos é que não reconhecemos a descriminalização
da posse de drogas para consumo pessoal, uma vez que pode a lei cominar
pena de prestação de serviço à comunidade
e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo,
sem que isso retire a natureza penal da infração.
DAS PENAS APLICÁVEIS
Fechado esse extenso e necessário parêntese cumpre, então,
discorrer sobre as penas aplicadas.
A primeira pena estipulada pelo legislador é de advertência.
Pasmem, uma sanção penal caracterizada como advertência.
Nesse ponto comungamos com o professor Luiz Flávio Gomes, mas
não em razão do argumento por ele exposto. E sim, por
não ter a advertência natureza de sanção
penal.
Não possui tal natureza em virtude de três principais fatores:
a) A advertência não preenche nem com conta-gotas as características
da pena, que são retribuição e prevenção,
tendo em vista a teoria da união, que parte da idéia da
retribuição como base, acrescentando os fins preventivos
e gerais. Essa pena não intimida o cidadão a não
consumir drogas, nem mesmo assume feição de retribuição,
sendo completamente inócua.
b) A pena de advertência banaliza o Direito Penal, ferindo por
completo os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade.
Permitindo uma pena dessa natureza dentro do Direito Penal, é
igualá-lo aos demais ramos, causando descrédito perante
a sociedade, que não mais temerá as sanções
penais.
c) Por fim, a advertência não guarda relação
com nenhuma pena do inc. XLVI, art. 5º, da Constituição
Federal. Essa norma deve ser usada como parâmetro para que o legislador
comine pena alternativa de modo direto a determinada infração
penal. Assim, o máximo da pena de natureza penal prevista no
Texto Maior é a privação ou restrição
da liberdade, enquanto o mínimo é a prestação
social alternativa e suspensão ou interdição de
direitos. A pena de advertência não encontra relação
alguma com essa norma, se situando muito aquém a prestação
social alternativa.
Por isso, consideramos a advertência como uma espécie de
sanção sui generis, pois não pode ser considerada
como pena, que tanto caracteriza o Direito Penal. Entendemos que a advertência
somente poderá ser objeto de transação penal, como
permite o art. 48, § 5º, da Lei Antidrogas.
Já as outras duas espécies, entendemos que mantêm
relação com as características basilares da pena.
A prestação de serviço à comunidade está,
inclusive, prevista como espécie de pena restritiva de direito,
no inc. IV, do Código Penal.
A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo,
por sua vez, guarda harmonia com os parâmetros fornecidos pela
Constituição, eis que pode ser considerada como subespécie
da prestação social alternativa.
Essas duas penas poderão, além de ser objetos de transação
penal, ser conseqüência jurídica da condenação
em sentença. Fato que não pode ocorrer com a advertência,
tendo em vista a sua natureza sui generis.
Lembremos que essas duas penas são impostas de maneira obrigatória,
devendo ser cumpridas na integralidade, pelo prazo máximo de
5 (cinco) meses, e em caso de reincidência serão aplicadas
pelo máximo de 10 (dez) meses.
Em caso de não cumprimento das penas impostas, o juiz poderá
submeter o agente, sucessivamente, a admoestação verbal
e multa.
As referidas penas previstas para o agente que é surpreendido
na posse de drogas para consumo próprio prescrevem em dois anos.
DO PROCEDIMENTO PENAL APLICADO AO USUÁRIO
O procedimento penal adotado caso o agente cometa algumas
das condutas tipificadas no art. 28, da Lei Antidrogas, será
o previsto no art. 60 e seguintes, da Lei n. 9.099/95 (art. 48, §
1º, Lei Antidrogas).
O agente surpreendido pela polícia na posse de drogas para consumo
próprio, será abordado, visando à cessação
do ilícito penal. Após isso, deverá ser encaminhado,
mesmo que de forma coercitiva, ao juízo competente, na falta
deste, assumirá o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se
termo circunstanciado, perante a autoridade policial (art. 48, §
2º e 3º, Lei Antidrogas).
Frise-se que o autor dessa infração não poderá
ser preso em flagrante. O que significa apenas não lavratura
do auto de prisão em flagrante e não condução
ao cárcere. Podendo, repita-se, ser capturado e levado a autoridade
competente.
No curso do procedimento penal, pode o Ministério Público,
na forma do art. 76, da Lei n. 9.099/95, propor a aplicação
imediata da pena prevista no art. 28, da Lei Antidrogas. Contudo, a
não aceitação acarreta a possibilidade de denúncia,
seguindo no rito estatuído pelo art. 77 e seguintes, da Lei n.
9.099/95.
Registra-se, porém, que o juiz, ao sentenciar não poderá
atribuir como pena a advertência, pois essa, devido a sua natureza
que foge das raias do Direito Penal, somente pode ser objeto de transação.
Restando, pois, para o julgador apenas a prestação de
serviço à comunidade e a participação em
curso educativo. Mesmo porque, seria uma verdadeira aberração
jurídica, e um desrespeito à economia processual, que
em sentença penal o juiz fixasse como pena uma advertência.
[1] Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e
cinco) dias após a sua publicação.
[2] Art. 75. Revogam-se a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, e
a Lei no 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
[3] Art. 1º - Parágrafo único: Para fins desta Lei,
consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes
de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados
em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
[4] GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Tóxico: descriminalização
de posse de droga para consumo pessoal. Revistas Juristas, João
Pessoa, ano III, n. 87, 14 ago. 2006. Disponível em: http://www.juristas.com.br/revista/coluna.jsp?idColuna=1954.
[5] VOLPE FILHO, Clovis Alberto. Natureza residual do delito. In: III
Encontro de Pesquisa da Pós-Graduação em Direito,
2004, Franca. Anais... Franca: Unifran